Ai sensi del decreto legislativo D.L. 138 del 2011, convertito nella legge n. 348 del 2011, tutti gli ordinamenti professionali dovranno prevedere l’obbligo per il professionista di stipulare un’idonea polizza assicurativa a tutela di eventuali danni arrecati al cliente (invero già quasi tutti gli avvocati sono muniti di copertura assicurativa in tal senso).
La norma riguarda tutti i professionisti dell’area tecnica, medica e paramedica, nonché giuridico economica.
Tuttavia la cosa davvero singolare è che nell’ottica dell’equiparazione dell’incarico d’opera intellettuale a qualunque attività di impresa e alla conseguente considerazione del cliente come mero consumatore in un mercato libero ed aperto alla concorrenza, la norma statuisce come l’avvocato, al momento dell’assunzione dell’incarico, dovrà rendere noti al committente gli estremi della polizza stipulata ed il massimale della polizza stessa.
Il che è come suggerire apertamente “Se perdiamo la causa ci possiamo sempre rifare sulla polizza assicurativa del legale”.
Non è difficile immaginare che una simile impostazione darà luogo, se attuata, ad un numero enorme di processi per responsabilità professionale data la peculiarità e le caratteristiche davvero uniche della professione forense rispetto le altre attività professionali intellettuali.
La professione di avvocato equiparata ad un’impresa commerciale
Non ci interessa in questa sede entrare nel merito della questione in corso di dibattito se sia lecito o meno equiparare una professione istituzionale a garanzia del cittadino in una mera attività commerciale, il cui fine è soltanto la logica del profitto.
Né entriamo nel merito della visione del cliente come semplice consumatore e del rapporto tra avvocato e cliente, parificabile a qualsiasi altro rapporto commerciale di compravendita.
Tuttavia non possiamo non rilevare lo stridente contrasto tra la visione meramente commerciale e la configurazione del tutto diversa in diritto ed anche sul piano costituzionale della professione di avvocato.
Questi svolge un’attività sociale ed essenziale nella tutela del cittadino, rimanendo incomprensibile come una funzione essenziale nell’ambito della società civile, possa essere ricondotta ad un rapporto meramente negoziale, tra cliente e consumatore, alterando gli equilibri che permeano o che, almeno fino ad oggi, hanno permeato la professione forense a partire dal R.D. n. 1578 del 1933 che esclude ogni confusione tra l’esercizio della professione di avvocato (art. 3), e l’esercizio del commercio di qualunque genere e natura.
Sia pure incidentalmente, non si può non accentuare, dunque, l’incompatibilità tra l’attività di avvocato e l’attività di impresa, mortificando, in tale nuova visione, la dignità della classe forense, il decoro professionale, la difesa del cittadino e tutti i principi che permeano la professione, con il fine utilitaristico e concorrenziale attribuito dalla recente disciplina.
L’obbligo di comunicare i dati assicurativi del professionista
A prescindere dunque dalla pessima impostazione legislativa, in questa sede, un’altra censura va mossa alla singolare disposizione circa l’obbligo di comunicare la polizza assicurativa professionale al cliente.
È infatti evidente l’inopportunità della norma, sia sotto un profilo sostanziale, sia sotto il profilo meramente psicologico, laddove non desta certamente sicurezza nell’utente, né di un medico, (né di un architetto, né tantomeno di un avvocato), il fatto di instillare nel cliente, al momento dell’assunzione dell’incarico - che trova fondamento proprio nella fiducia attribuita al professionista - la possibilità che la prestazione professionale risulti viziata o peggio che il cliente possa subire anziché un beneficio, un grave pregiudizio.
Le caratteristiche particolarissime del mandato al legale
Se tale aspetto generale di inopportunità sotto il profilo psicologico riguarda tutte le professioni, sembra che il legislatore non si sia per nulla reso conto della peculiarità della professione forense.
Questa, a differenza di tutte le altre attività professionali espletate sul territorio della Repubblica, ha una sua particolare caratteristica, e cioè che in un qualunque processo, una delle due parti deve necessariamente perdere la lite.
Tale caratteristica del rapporto avvocato-cliente, comporta inevitabilmente che, salvo sparute eccezioni, una delle due parti rimaga delusa nell’ambito del rapporto professionale.
Proporre al cliente ab initio la possibilità di una chance di riserva, cioè quella di potersi rivalere sull’assicurazione dell’avvocato o almeno di poter tentare un rinnovo della causa in tal senso, certamente darà luogo ad un enorme contenzioso, che è esattamente l’opposto di quanto il legislatore si proponeva.
Infatti non vi è dubbio che in un qualunque processo, la parte che perde, subisce le conseguenze negative del mancato accoglimento della domanda, in quanto l’avvocato ha comunque “sbagliato” l’azione proposta, cioè ha “errato” rispetto la valutazione finale del magistrato.
Sotto un profilo meramente teorico, qualunque processo finito male potrebbe far ipotizzare la responsabilità del legale, in quanto egli ha mal interpretato la norma, non ha optato per i giusti mezzi di difesa, non ha articolato adeguatamente le prove o peggio non ha rispettato le regole del processo.
Lo sviluppo della giurisprudenza
La questione non è per nulla di poco conto sotto due profili.
Da un lato in quanto vi è un’evoluzione della giurisprudenza in senso restrittivo, (rectius: punitivo), come vedremo, nei confronti dell’avvocato, e dall’altro in quanto tutto il sistema processuale sviluppatosi in questi ultimi anni nell’ottica di un’accelerazione (peraltro poco conseguita) dei processi, ha posto in essere una serie interminabile di preclusioni e decadenze talché spesso, il rigetto della domanda non deriva tanto da una valutazione di merito, quanto da un’errata interpretazione di norme processuali o dal mancato rispetto di qualche termine od adempimento.
La situazione si aggrava in quanto gli orientamenti giurisprudenziali su tali adempimenti di carattere procedurale, oscillano in modo continuo rendendo anche estremamente difficile per il professionista conoscere le variazioni giurisprudenziali talvolta ad horas.
Basti pensare al recente cambiamento giurisprudenziale in tema di termine per la costituzione nei decreti ingiuntivi, che ha praticamente in un giorno solo mutato un orientamento giurisprudenziale quarantennale, facendo rigettare ex abrupto tutte, nessuna esclusa, le opposizioni a decreto ingiuntivo, indipendentemente dal valore in causa, e ciò su tutto il territorio nazionale.
Oppure il mancato rispetto del termine di dieci giorni nei procedimenti di lavoro in appello, i termini per la validità delle notifiche tra chi notifica e chi riceve l’atto, etc.
Innumerevoli potrebbero essere sotto questo profilo i cavilli processuali o i diversi orientamenti nelle materie processuali o di merito più disparate, che potremmo qui richiamare, talvolta diversità rinvenibili nella giurisprudenza, non solo dello stesso Tribunale, ma anche della stessa sezione, tra magistrato e magistrato..
In tale ottica la possibilità di incorrere in un errore o in una cattiva interpretazione della norma è dietro l’angolo.
Obbligo dell’avvocato: diligenza nel mandato, inesistenza della garanzia del risultato
E’ noto che il professionista, in campo medico, tecnico o legale, è tenuto a prestare la propria opera con diligenza e professionalità, ma senza poter garantire il risultato che il cliente si prefiggeva.
In ciò sussiste una delle principali distinzioni fra un incarico di tipo commerciale, imprenditoriale ed un incarico di tipo squisitamente professionale.
Tuttavia se è pacifico come il rapporto professionale che unisce il cliente con l’avvocato, comporti a suo carico un’obbligazione di mezzi e non di risultato, e che dunque il mancato raggiungimento dello scopo non può costituire ipso jure un motivo di azione risarcitoria nei confronti del legale e della sua assicurazione, è pur vero tuttavia che, in questi ultimi anni la Cassazione ha decisamente valutato la responsabilità del legale in un’ottica, come si diceva, molto più restrittiva.
Infatti mentre in precedenza al legale era rimessa la scelta di una o dell’altra difesa tecnica, e cioè la scelta del sistema di diritto che, a parere insindacabile del legale, avrebbe potuto portare al risultato proposto, di recente la Corte Suprema ha iniziato a censurare anche il margine di discrezionalità che rimaneva riservato all’avvocato, come vedremo.
Il rapporto di causalità
Il soggetto che pretenda di ottenere un risarcimento del danno al di là della valutazione del fatto se il legale abbia o no errato, , dovrà anche provare che il pregiudizio subito, cioè il rigetto della domanda, sia dipeso proprio dall’errore compiuto dall’avvocato e cioè deve dimostrare che diversamente la causa sarebbe stata vinta.
Attualmente senza entrare nel merito delle complesse diatribe giurisprudenziali della Cassazione, che frequentemente anche su tale tema, emette sentenze contrastanti tra loro, il punto è che la dimostrazione del possibile, ma non conseguito successo dell’azione, può essere effettuata, (e così è l’orientamento prevalente), solo in termini probabilistici.
In precedenza, l’orientamento della Suprema Corte era molto più favorevole al legale, in quanto il cliente doveva dimostrare che “certamente” avrebbe vinto la causa.
Attualmente invece ci si affida ad un criterio di probabilità; cioè il giudice deve valutare secondo un calcolo ex post, quali possibilità concrete ci sarebbero state di vincere il processo se non fosse stato commesso quel particolare errore, e sempreché ovviamente l’insuccesso della causa non sia dipeso da una serie di concause.
Anche sotto questo profilo va detto tuttavia che si sono annoverate sentenze, sia pure isolate, assolutamente irrazionali, come in un caso in cui la decisione di condanna dell’avvocato (il professionista non aveva impugnato la sentenza, ritenendo l’appello privo di possibilità di successo) veniva basata sulla singolare considerazione per cui, la mancata proposizione dell’impugnazione, anche se di estrema improbabilità sotto il profilo del successo, tuttavia aveva tolto al cliente, l’unica possibilità di modificare la sentenza di primo grado; tale unica probabilità, persa, comportava comunque la condanna dell’avvocato.
Discrezionalità del legale: censura del giudice
A peggiorare le cose, con alcune sentenze recenti (2010 – 2011) la Corte di Cassazione ha anche superato quell’ostacolo, che sembrava pur sempre una garanzia per il legale, relativo alla discrezionalità delle scelte operate in ambito processuale e stragiudiziale.
Per attenerci al concreto, nel 2010 la Suprema Corte condannava un avvocato che aveva promosso nell’interesse di un architetto un ordinario processo di cognizione contro il debitore, anziché richiedere un decreto ingiuntivo, che avrebbe permesso tempi di recupero molto più brevi e con ciò permettendo al debitore di rendersi nullatenente.
La decisione della Corte Suprema appare grave soprattutto in quanto la censura viene sempre sollevate solo dopo lo svolgersi degli eventi, e quindi alla luce di circostanze sopravvenute.
Il legale ben potrebbe aver scelto di dar corso ad un processo ordinario nella convinzione che il decreto ingiuntivo sarebbe stato presumibilmente opposto dal debitore, dando comunque luogo ad una causa e facendo risparmiare al cliente due procedimenti.
Il fatto rilevante comunque è che se il giudice inizia ad entrare nel merito delle decisioni sostanziali o processuali e quindi anche nell’opportunità dell’una o dell’altra scelta tecnica, l’errore risarcibile riguarda sostanzialmente qualunque processo, in quanto un fatto è certo, e cioè che quando il giudice decide in modo diverso dalla prospettazione dell’avvocato, questi ha tecnicamente commesso un errore.
Se a ciò si aggiunge l’estrema facilità della scadenza di un termine o del mancato rispetto di un adempimento, la criticabile scelta di indicare o meno taluni o talaltri testimoni, di non citarne alcuni tra questi, di produrre l’uno o altro documento, etc., emerge evidente l’esposizione a 360° dell’operato del legale, il quale si ripete, a differenza di tutte le altre professioni, comunque ha il 50% di probabilità (più esattamente: il 50% di certezza) di uscire dalla causa con un insuccesso.
Considerazioni finali
Per concludere queste brevi osservazioni che confermano ancor di più l’assoluta inopportunità di suggerire al cliente, all’inizio del mandato, l’alea di un possibile insuccesso per l’errore del proprio avvocato, ma con la cartuccia di riserva della seconda causa nei confronti del professionista, sono doverose alcune considerazioni.
Innanzitutto vi è da rilevare, elemento comune che emerge esaminando le sentenze, la sproporzione enorme tra il compenso percepito dal professionista e l’entità del risarcimento al quale questi può venire condannato.
Non infrequentemente si è in presenza di compensi dell’ordine di qualche centinaio di euro o di poco superiori ai mille euro con condanne viceversa al risarcimento per importi che superano i 100.000 euro.
Anche sotto tale profilo, de jure condendo, sarebbe opportuna una connessione tra l’entità del compenso e il limite risarcitorio.
In secondo luogo stante l’obbligo di copertura assicurativa, viene da chiedersi quante possibilità di errore in una vita professionale può avere un avvocato tenuto conto dell’estrema probabilità di essere sottoposto a procedimenti per responsabilità, prima di essere escluso da qualunque copertura (non dimentichiamo che le clausole di polizza prevedono sempre il diritto dell’assicuratore di risolvere il contratto, anche allorché provenga una sola richiesta di danni).
Avrà la possibilità l’avvocato di continuare a lavorare, anche in assenza di assicuratori disposti al rinnovo del contratto o alla stipula di altra polizza?
E’ ben facile prevedere, mantenendo la norma così come è, e prevedendo uno sviluppo abnorme di procedimenti giudiziari (praticamente non vi sarebbe causa che non potrebbe avere uno strascico sotto il profilo assicurativo), così come in genere accade nel mondo giudiziario, un irrigidimento dei magistrati a fronte dell’eccessivo numero di cause, con un’inversione di orientamento, nel senso di restringere drasticamente i criteri nel pronunciare la responsabilità del legale, se non altro per evitare ai giudici di essere travolti dal numero delle domande risarcitorie.
